A Constituição de 1988 proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, inciso II). Trata-se de um direito chamado de garantia ou estabilidade provisória no emprego e que tem por finalidade, em última análise, a tutela do nascituro, ou seja, aquele que, tendo sido já concebido, ainda não nasceu.
A modalidade de contratação da empregada via contrato de experiência (por tempo determinado) não é capaz de afastar o direito da trabalhadora à estabilidade provisória ou ao recebimento da indenização correspondente aos salários do período ao longo do qual estava protegida pela estabilidade.
Isso porque há uma norma constitucional de ordem pública a assegurá-lo, e nem mesmo a própria empregada pode renunciar a este direito, por se tratar de direito indisponível. Isso porque, como já dito, deve-se observar a finalidade precípua da norma constitucional, que é eminentemente protetiva do nascituro, independentemente de quaisquer outras circunstâncias fáticas envolvendo a contratação.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 629.053/SP, firmou a seguinte tese de repercussão geral no tema 497, com caráter vinculante e obrigatório: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), que é a mais alta Corte trabalhista do Brasil, vem reiteradamente decidindo que a proteção contra a dispensa arbitrária independe da modalidade do contrato de trabalho.
Com efeito, a jurisprudência do TST evoluiu e passou a reconhecer o direito à estabilidade provisória à empregada gestante submetida a contrato por prazo determinado, gênero que engloba o contrato de aprendizagem, chegando inclusive a Súmula n.º 244 neste sentido.
Portanto, na prática, se a empregada engravidar no curso do seu contrato de experiência, este somente poderá ser rescindido quando terminar o prazo da garantia provisória de emprego. Em outros termos, a empregada gestante somente poderá ser dispensada neste período nos casos de dispensa por justa causa ou dispensa baseada em motivos de ordem técnica, econômica ou financeira da empresa. Se o direito for desrespeitado pela empresa, a empregada fará jus a uma indenização substitutiva.
