Supremo reconhece o direito à licença-maternidade para mães não gestantes em união homoafetiva

Primeiro, é preciso entender que as Leis que regem o Direito Brasileiro decorrem dos costumes, e então a regulamentação surge a partir de um fato ou fenômeno que demanda tal regramento. Nessa medida, conclui-se que as nossas legislações são feitas de acordo com as questões pertinentes à data de sua criação, mas, também, são passíveis de modificação ao longo do tempo.

O foco do artigo de hoje é a licença-maternidade, mas não aquela do senso comum, referente a “família tradicional”, até mesmo porque, reconhecidamente, existem diversos tipos de família – citamos como exemplo a família monoparental (como é caso das mães solo), a família anaparental (sem os pais, formada apenas por irmãos), entre muitas outras. Especialmente, trataremos sobre a hipótese de concessão da licença-maternidade para casais em união homoafetiva entre duas mulheres.

A regra expressa é de que tanto a licença-maternidade (de 120 dias) quanto a licença-paternidade (de 5 dias) são direitos dos trabalhadores que se tornam pais, seja por meio de uma gestação ou de uma adoção. Como a nossa legislação é baseada em famílias heteroafetivas, que têm como pilar costumes patriarcais e redivisão sexual das tarefas, é comum que o regramento referente a casais homoafetivos fique em um limbo jurídico.

Na tentativa de suprimento dessa lacuna, em 13 de março de 2024 deu-se o julgamento, pelo STF (Supremo Tribunal Federal), da ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132 e da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4.277.

Ao longo do julgamento, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, fundamentando a necessidade de concessão de duas licenças-maternidade de 120 em união homoafetiva de mulheres (tanto para a gestante quanto para a não gestante), pois, segundo ele, “impossível escolher uma mãe” para ter o direito. Mas, ao final, a tese firmada foi no sentido de reconhecimento e equiparação do período de licença concedido habitualmente aos genitores, para as mães não gestantes, em caso de união homoafetiva. Dessa forma, a mãe não gestante teria direito a licença de 5 dias, enquanto a mãe gestante manteria seu direito ao afastamento por 120 dias.

Apesar de representar um avanço, já que nas entrelinhas acarreta o reconhecimento das diversas formas de família, a tese firmada acaba sendo “agridoce”, uma vez que continua a imputar toda a responsabilidade pelo cuidado e parentalidade à mãe gestante, na medida em que concede apenas os 5 dias de afastamento para a não gestante, mantendo o arcaico e opressor sistema patriarcal, ainda que de forma disfarçada.

Assim, ainda que tenhamos pequenas vitórias para a diversidade, ainda há um longo caminho a ser trilhado para a garantia da equidade de gêneros e para a divisão igualitária dos cuidados com os filhos.

De toda forma, as discussões sobre os aspectos da parentalidade permanecerão, haja vista que um dos grandes pontos de divergência no cuidado com os filhos recém-nascidos/adotados é justamente o ínfimo prazo de afastamento da licença-paternidade, se comparado ao da licença-maternidade, mesmo considerando a extensão determinada pelo STF, para as mães não gestantes das famílias homoafetivas.

Para tanto, tramitam alguns Projetos de Lei, sendo que aqui citamos o PL 1.974/2021, que prevê uma licença parental igualitária de 180 dias a contar do nascimento, adoção ou fator gerador, e o PL 6.216/2023, que prevê a extensão da licença-paternidade para o prazo mínimo de 30 dias e máximo 120 dias, a depender da situação. Referidos Projetos, no entanto, permanecem pendentes de apreciação pela Câmara e Senado.

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 Monica de Paula Ribeiro

Advogada civilista inscrita na OAB/MG sob o nº 189.095; 2ª Secretaria do Núcleo do IBDFam em Uberaba/MG –

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