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Uberaba, 24 de maio de 2019 -

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Lucas de Melo Borges

Da instituição da guarda compartilhada: aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais

O Direito das Famílias é constituído por normas e princípios mutáveis, os quais se adaptam às mudanças sociais, evitando tornarem-se anacrônicos. No que tange à guarda, verifica-se, sob um viés histórico, que os filhos, após a cisão do matrimônio, comumente ficavam sob os cuidados maternos. Referido modelo refletia os arranjos familiares clássicos, onde as mulheres eram condicionadas ao exercício exclusivo das atividades domésticas, cabendo aos homens, apenas, o papel de provedores da família. Destaca-se, inclusive, que, sob a égide do Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel, sendo que em caso de desquite (separação de corpos e bens do casal), caberia ao cônjuge “inocente” o exercício da guarda da prole.

Ocorre que, com o passar do tempo, após lutas incansáveis, as mulheres conquistaram o direito de adentrar no mercado de trabalho, modificando conceitos tidos como dogmáticos. Assim, a despeito do ranço histórico que ainda permeia a sociedade contemporânea, é inegável que se abriu campo à remodelação dos arranjos familiares, fundamentado na isonomia entre os componentes da sociedade conjugal (Artigo 226, §5º, da CF/88), trazendo ao genitor maiores responsabilidades quanto à vida dos filhos.

O diploma legal supracitado foi responsável, ainda, por inaugurar no Brasil a chamada doutrina da proteção integral, rechaçando a objetificação da criança e do adolescente, reconhecendo-os como sujeito de direitos em estágio peculiar de desenvolvimento, e não como moeda de troca na disputa de interesses egoísticos dos pais após o término do relacionamento.

Em 2008 sobreveio a Lei n.º 11.698, a qual instituiu a guarda conjunta no Código Civil (Art. 1.583, caput), dispondo caber a ambos os pais a tomada de decisões fundamentais acerca da vida da criança, responsabilizando-os igualmente pelo exercício dos direitos e deveres advindos do poder familiar (Artigo 1.583, §1º). Ocorre que, inicialmente, atribuiu-se à guarda compartilhada, apenas, a qualidade de preferencial, não se tratando, por conseguinte, de modelo a ser obrigatoriamente observado (Artigo 1.584, §2º).

Lamentavelmente, o caráter prioritário da guarda compartilhada, em um primeiro momento, foi ignorado, sendo que legislações posteriores, inclusive, reafirmaram não ser obrigatória a sua observância. Cita-se, a título de exemplo, a Lei da Alienação Parental (Lei n.º 12.318/10), em seus artigos 6º, inciso V e 7º, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), em seu Artigo 42, §5º. Porém, em sendo a infância um direito social, o qual assegura ao filho o direito de convivência com ambos os pais e ante a necessidade de efetivamente dividir a responsabilidade paternal, estatuiu-se a Lei da Guarda Compartilhada, a qual entrou em vigor na data de 23 de dezembro de 2014, erigindo o exercício conjunto da guarda como regra, inclusive nos casos de discordância infundada entre os genitores do infante.

Ocorre que, a despeito de a referida Lei estar vigente há anos, inúmeras mistificações e confusões a seu respeito são perpetradas diuturnamente, banalizando instituto paradigmático do Direito de Família hodierno.

Primeiramente, calha destacar que o objeto central de discussão na guarda compartilhada é a convivência, e não a residência. Assim, dispor que o exercício conjunto da guarda implica necessariamente em alternância da residência do menor constitui uma falácia! Ora, confundem-se aqui institutos diversos, já que referido revezamento qualificaria a guarda alternada, a qual, inclusive, deve ser tida como excepcional, ante a possibilidade de dificultar o estabelecimento de referências concretas da criança quanto ao seio familiar.

Isso posto, mostra-se perfeitamente possível estatuir-se residência fixa para a criança (Art. 1.583, §6º, da Lei n.º 13.058/14), assegurando ao outro genitor que não a tenha sob a sua responsabilidade direta, pleno direito de convivência.

Outro ponto que comumente atormenta o genitor que detém a guarda unilateral da criança, fundamentando sua relutância em modificá-la para conjunta, é a falsa percepção de que esta acarretaria exoneração imediata dos alimentos devidos pela parte contrária. Ora, ciente de que o dever de sustento imposto aos pais engloba o auxílio alimentício (Art. 229, da CF/88 c/c 22, da Lei n.º 8.068/90), faz-se necessário confrontar, na verdade, o binômio necessidade-possibilidade. O ordenamento jurídico brasileiro é claro ao dispor que a prestação alimentícia deve ser fixada em observância das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, tudo sob a égide da razoabilidade (Artigo 1.694, §1º, do Código Civil).

Assim, caso reste caracterizado que um dos pais não possui condição financeira de prover suficientemente o sustento do infante, caberá ao outro genitor, verificada a possibilidade, suprir o déficit alimentar em prol do melhor interesse da criança (Art. 1.584, §3º, primeira parte, da Lei 13.058/14).

Imperioso afirmar que a discordância imotivada dos genitores em estabelecer a guarda compartilhada não descaracteriza sua imposição, já que o foco é assegurar o bem-estar da criança, o qual não pode restar condicionado ao caráter litigioso do término da constância conjugal. Desta feita, excetuadas as hipóteses em que um dos genitores comprovadamente não possua condições físicas ou psíquicas de exercer a guarda, ou em caso de renúncia expressa ao seu exercício, vislumbrar-se-á o exercício conjunto da guarda.

Pelo exposto, tem-se que o modelo de corresponsabilidade personifica com exatidão os reflexos do poder familiar, o qual subsiste após o rompimento do convívio dos pais. Ademais, ao dispor acerca do direito de plena convivência, supera-se a ideia de posse sobre a criança, permitindo seu desenvolvimento saudável na companhia efetiva de seus pais.

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