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A ilegalidade do pagamento adicional de 10% do FGTS referente à contribuição social recolhida pelas empresas optantes pelo simples nacional

- Por Drisdelle Lopes Última atualização: 15/05/2017 - 10:40:05.

A jurisprudência vem entendendo que as empresas optantes pelo Simples Nacional estão dispensadas do pagamento adicional de 10% sobre o FGTS em caso de demissão sem justa causa.

De início, salienta-se que a Lei Complementar 110/2001 instituiu a contribuição social no montante de 10% (dez por cento) devida pelos empregadores à União, em caso de despedida de empregado sem justa causa, sobre o montante de todos os depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho.

A contribuição instituída tem natureza tributária e apenas foi criada para restabelecer o equilíbrio das contas do FGTS diante da sua depreciação pelos expurgos inflacionários dos sucessivos Planos Econômicos Verão e Collor I.

As empresas optantes pelo Simples Nacional possuem um regime tributário diferenciado, sendo regida pela Lei Complementar 123/2006.
Com efeito, o artigo 13 da LC 123/2006 traz o rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado, não sendo mencionada a contribuição social de 10% (dez por cento) sobre o FGTS.

Além disso, o parágrafo terceiro do referido artigo assevera que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Logo, vê-se que foi dada isenção às sociedades empresárias optantes pelo “Simples Nacional”, “quanto às demais contribuições instituídas pela União.”
Portanto, sua imposição ao optante do Simples Nacional revela-se irregular, conforme demonstra o julgado recente proferido pela Vara Federal do Distrito Federal:

“Assim, como a parte autora é optante pelo Simples Nacional desde 01 JAN.2015 (fl. 23), tem direito à isenção conferida pela LC nº 123/2006. Pelo exposto, confirmo a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que imponha o dever de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo art. 1º da LC nº 110/2001, de modo a obstar o recolhimento da alíquota de 10% sobre o FGTS, abstendo-se, ainda, de adotar qualquer medida consistente na inclusão do nome da autora no Cadin que esteja relacionado à presente questão”.

O Juiz Federal destacou ainda que, a norma especial de isenção (LC 123/2006 art.13) deve prevalecer sobre a norma geral, que institui a contribuição social prevista no art. 1º da LC nº 110/2001.

Posto isso, as empresas optantes pelo Simples Nacional que vêm efetuando o pagamento indevidamente, podem ingressar para reaver os valores pagos, bem como para deixar de pagar a contribuição no futuro.


DRISDELLE LOPES é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de estudos Tributários, Extensão nas Grandes Teses; Membro da Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados de Uberlândia-MG, Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário e Advogada Tributária no Escritório Moreira Araújo Advocacia em Uberaba-MG. Dúvidas: drisdelle.adv@hotmail.com

 

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